O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar nesta quarta-feira, se o ISS, imposto municipal, integra a base de cálculo do PIS/Cofins. A disputa tem risco fiscal estimado em R$ 35,4 bilhões para a União. O processo é um dos "filhotes" da chamada "tese do século", na qual a Corte excluiu, em 2017, ICMS da base dos tributos federais. Neste momento, vota o ministro Dias Toffoli.

A análise foi iniciada no plenário virtual em 2020. Antes de o caso ser transferido para o plenário físico, o placar estava em 4 a 4. Apenas três ministros ainda não se manifestaram - Gilmar Mendes, Luiz Fux e André Mendonça. Contudo, como houve pedido de destaque, o julgamento foi reiniciado.

A expectativa é que os ministros mantenham suas posições publicadas no plenário virtual ou manifestadas na "tese do século", já que o fundo das discussões é o mesmo - ambos tratam da inclusão de um tributo na base de cálculo de outro tributo. Em 2017, no julgamento sobre ICMS, Gilmar foi favorável ao Fisco e Fux defendeu a tese dos contribuintes, o que levaria a um placar de 5 a 5. Por isso, o voto de desempate deve caber ao ministro André Mendonça, que entrou na Corte em 2021, após o julgamento da "tese do século".

A procuradora Patrícia Osório, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), afirmou que os fundamentos aplicados na decisão que excluiu o ICMS da base dos tributos federais não podem ser aplicados ao ISS. "Não há como transpor as razões de decidir do Tema 69 (tese do século) em razão da sistemática de apuração do ISS ser absolutamente diferente do ICMS. O ISS, ao contrário do ICMS, não é um imposto não cumulativo."

Ela ainda argumentou que o ônus econômico do ISS pode ser assumido pelo prestador de serviço ou transferido ao consumidor, a depender de questões de mercado. "Se o prestador decidir repassar esse ônus no preço do serviço, como ocorre com frequência na prática empresarial, essa transferência ostentará apenas condição de mero repasse econômico, e não jurídico", afirmou.

Já o advogado que representa a Confederação Nacional de Serviços (CNS), Alexander Andrade Leite, disse que "todas as 5 milhões de empresas, 35% do PIB, se pautaram nos últimos anos acreditando, com boa fé, que o precedente firmado por esta Corte seria respeitado".

A Associação das Empresas de Tecnologia da Informação (Brascom) citou um parecer econômico segundo o qual o impacto fiscal da decisão seria muito menor do que os valores apresentados pela Fazenda, de R$ 35,4 bilhões em cinco anos. De acordo com o estudo realizado pela consultoria Tendências, a diferença na arrecadação de PIS/Cofins seria de R$ 2,8 bilhões em um ano.

Advogados também argumentaram que as normas distintas para ISS e ICMS violam a livre concorrência. "Empresas prestadoras de serviço sujeitas ao ISS continuam pagando PIS e Cofins sobre esse tributo, e empresas que pagam ICMS já podem excluir", disse Breno Vasconcellos, que falou pela Confederação Nacional de Saúde (CNSaúde). Um dos exemplos trazidos foi a comparação entre serviços de streaming, que pagam ISS, e TV por assinatura, que paga ICMS. Outro caso é o transporte municipal e o transporte interestadual.