A Constituição não é apenas uma declaração de direitos. É também uma arquitetura de poderes, competências, funções e limites. Ao intérprete constitucional não cabe somente perguntar se determinada solução produz um resultado socialmente desejável. É necessário indagar, antes de tudo, se a solução preserva a distribuição de atribuições feita pelo constituinte. É nesse ponto que merece ser novamente examinada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que reconheceu à Defensoria Pública legitimidade para a tutela judicial de direitos difusos.

Em trabalho em desenvolvimento com fundamento na doutrina nacional e estrangeira, a exemplo Enrique Alongo Garcia, Konrad Hesse, Canotilho, Loewensten, Marco Aurélio Grego, José Afonso da Silva, dentre outros autores de nomeada, buscaremos encontrar uma solução doutrinária correta ao melhor entendimento do princípio da correção funcional e da teoria dos poderes implícitos, de matriz norte-americana, com objetivo de buscar uma resposta correta no que respeita aos limites da interpretação constitucional relativo as competências de órgão essenciais ao sistema de justiça, no caso Ministério Público.

São os juízes legisladores? Mauro Capelletti, em obra clássica traz subsídios fundamentais à tese em construção visando à preservação da harmonia do texto constituição. O intérprete não pode instituir tensão entre normas cujos conteúdos de base não permitem. Busca-se também subsídio na obra de Sabino Cassese e Blanco Valdés. Com os artigos iniciais levantam-se as primeiras questões da problemática a ser enfrenta em ensaio mais profundo. A Constituição da República não criou dois Ministérios Públicos, sem distinção entre os ramos federais e estaduais. O intérprete não é livre para extrair dos enunciados normativos soluções de conveniência. O Texto Magno não é um grande supermercado, sendo de grande serventia a preocupação de Loewensten sobre os controles interorgânicos.

O problema não está em negar a extraordinária importância constitucional da Defensoria Pública, muito menos em diminuir sua indispensável missão de assegurar acesso à Justiça. A questão é outra: pode uma interpretação constitucional ampliar as funções de uma instituição a ponto de aproximá-las de competências que a própria Constituição atribuiu expressamente a outra? E, se isso ocorrer, não estaremos diante de uma possível violação ao princípio da correção funcional?

O texto constitucional oferece um ponto de partida que não pode ser ignorado. O art. 5º, LXXIV, determina que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. O art. 134, por sua vez, define a Defensoria Pública como instituição permanente incumbida da orientação jurídica, da promoção dos direitos humanos e da defesa, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, “de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º”.

A referência constitucional aos necessitados não parece ornamental. Tampouco parece desprovida de consequência normativa a remissão expressa ao art. 5º, LXXIV. Se toda disposição constitucional deve possuir algum conteúdo útil, seria difícil compreender por que o constituinte estabeleceria essa vinculação para depois admitir uma legitimação institucional praticamente desvinculada da condição das pessoas ou grupos cuja proteção justifica a atuação da Defensoria.

Quando a Constituição trata do Ministério Público, a técnica utilizada é significativamente diferente. O art. 127 atribui-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Mais importante ainda: o art. 129, III, atribui expressamente ao Ministério Público a função de “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

Não se trata de uma diferença vocabular irrelevante.

No art. 129, III, o constituinte empregou expressamente a expressão “interesses difusos e coletivos”. No art. 134, mesmo depois da Emenda Constitucional nº 80/2014, atribuiu à Defensoria a defesa dos “direitos individuais e coletivos”, preservando a vinculação aos “necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º”.

Por que o constituinte utilizou fórmulas diferentes?

A pergunta é particularmente importante diante do princípio da correção funcional — também denominado conformidade funcional — segundo o qual a interpretação constitucional não deve desorganizar o sistema de competências, funções e equilíbrios estabelecido pela própria Constituição. Interpretar não significa redistribuir competências constitucionais.

Foi nesse cenário que o Supremo Tribunal Federal examinou a ADI 3.943 e, posteriormente, o RE 733.433/MG, Tema 607 da repercussão geral. Neste último julgamento, firmou-se a tese de que “a Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública que vise a promover a tutela judicial de direitos difusos ou coletivos de que sejam titulares, em tese, pessoas necessitadas”.

O propósito inclusivo dessa construção é compreensível. A dificuldade está nos seus limites.
Direitos difusos possuem titulares indeterminados e estão ligados por circunstâncias de fato. Pense-se no meio ambiente de uma cidade, na qualidade do ar, na proteção de uma praia, na preservação de um patrimônio histórico ou na regularidade de determinado serviço público destinado indistintamente à população. Em praticamente qualquer coletividade brasileira existirão pessoas necessitadas.

Surge então uma pergunta inevitável: se a simples existência potencial de necessitados entre os beneficiários indeterminados for suficiente para estabelecer a legitimidade da Defensoria, qual direito difuso estará, na prática, fora de sua esfera de atuação?

Uma ação destinada a proteger uma praia beneficia ricos e pobres. Uma ação contra poluição atmosférica beneficia toda a população atingida. Uma ação relativa à preservação de patrimônio histórico beneficia uma coletividade absolutamente indeterminada. Em todos esses grupos existirão, “em tese”, pessoas economicamente necessitadas.

Levado às últimas consequências, o critério corre o risco de transformar uma competência constitucional funcionalmente delimitada em verdadeira legitimação universal para a tutela objetiva de interesses difusos.
E é precisamente nesse ponto que surge a questão da correção funcional.

A Constituição poderia ter atribuído expressamente à Defensoria Pública a defesa geral dos interesses difusos, como fez com o Ministério Público no art. 129, III. Não o fez. Poderia ter eliminado do art. 134 a referência aos necessitados e a remissão ao art. 5º, LXXIV. Também não o fez. Ao contrário, mesmo quando a EC 80/2014 ampliou significativamente as atribuições constitucionais da Defensoria, manteve expressamente essa delimitação.
A interpretação constitucional não deveria preservar essa escolha?

Não se está defendendo monopólio do Ministério Público sobre a ação civil pública. A própria Constituição, no art. 129, § 1º, estabelece que a legitimação do Ministério Público para ações civis não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto na Constituição e na lei. O ponto é diferente: reconhecer legitimados concorrentes por lei não significa que os limites constitucionais próprios de cada instituição possam desaparecer.
A Defensoria possui legitimidade coletiva porque a Constituição lhe atribui defesa coletiva. Mas dessa premissa não decorre necessariamente que possua legitimidade universal para todo interesse difuso. Entre negar qualquer tutela coletiva e reconhecer uma legitimação praticamente ilimitada existe um espaço constitucional que merece maior reflexão.

O problema se torna ainda mais interessante quando examinado sob a teoria dos poderes implícitos.
A conhecida doutrina, de matriz constitucional norte-americana e associada historicamente a McCulloch v. Maryland, admite que a atribuição constitucional de determinada competência compreende os meios necessários à sua realização. O raciocínio é intuitivo: seria contraditório conceder uma função e negar os instrumentos indispensáveis ao seu exercício.

Mas essa teoria contém um limite que frequentemente é esquecido: poder implícito é instrumento para realizar poder explícito; não parece poder servir para fabricar uma competência material autônoma que a Constituição atribuiu expressamente a outra instituição.

A diferença é decisiva.

Se a Constituição determina que a Defensoria proteja necessitados, podem ser reconhecidos poderes instrumentais necessários para que essa missão seja efetiva. Mas seria possível utilizar poderes implícitos — ou raciocínio funcional equivalente — para transformar essa missão numa competência geral de proteção objetiva da sociedade?

Se a resposta for afirmativa, outra pergunta precisa ser enfrentada: qual seria então o limite constitucional da teoria dos poderes implícitos?

Uma competência implícita não pode tornar inútil uma delimitação expressa da Constituição. Menos ainda deveria modificar a arquitetura institucional estabelecida pelo constituinte. Do contrário, a teoria deixaria de fornecer instrumentos para o exercício de competências constitucionais e passaria a funcionar como mecanismo judicial de redistribuição dessas próprias competências.

A questão pode ser colocada de forma ainda mais direta: os poderes implícitos podem complementar uma competência constitucional; podem também substituir uma competência que o constituinte não concedeu expressamente?

Se a Constituição atribui ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica e, especificamente, a promoção da ação civil pública para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e dos demais interesses difusos e coletivos, enquanto atribui à Defensoria a defesa dos necessitados, não deveria existir uma fronteira constitucional entre essas duas missões?

O fortalecimento institucional da Defensoria Pública foi uma das importantes transformações constitucionais ocorridas desde 1988. Mas fortalecer uma instituição não exige enfraquecer as fronteiras constitucionais entre funções estatais.

Ministério Público e Defensoria Pública possuem autonomias constitucionalmente protegidas e missões igualmente relevantes, mas não necessariamente idênticas.

O Ministério Público atua constitucionalmente como defensor da ordem jurídica e dos interesses sociais, inclusive mediante tutela objetiva de direitos difusos. A Defensoria nasceu constitucionalmente vinculada à assistência jurídica integral e gratuita e à proteção dos necessitados, tendo posteriormente sua dimensão coletiva e de promoção dos direitos humanos explicitamente fortalecida.

As duas instituições podem atuar simultaneamente em inúmeras matérias. Isso não significa que suas atribuições sejam constitucionalmente intercambiáveis.

A tese do Tema 607 procura estabelecer uma fronteira ao exigir que entre os titulares do direito difuso estejam, “em tese”, pessoas necessitadas. O problema é saber se essa fórmula estabelece realmente uma fronteira ou apenas aparenta fazê-lo.

Se praticamente todo direito difuso possuir entre seus beneficiários algum necessitado, o requisito deixa de selecionar situações e passa a ser automaticamente satisfeito.

Nesse cenário, a exceção transforma-se em regra e a expressão constitucional “aos necessitados” corre o risco de perder densidade normativa.

Talvez a pergunta correta não seja se a Defensoria pode ou não propor ação civil pública em defesa de direitos difusos. A jurisprudência constitucional já respondeu afirmativamente, e existem situações evidentes em que a tutela coletiva é indispensável à proteção efetiva de populações vulneráveis.

A questão constitucional mais difícil é outra: até onde vai essa legitimidade?

A meu sentir, deveria existir vínculo material demonstrável entre o direito transindividual tutelado e a missão constitucional da Defensoria. Não bastaria a afirmação abstrata de que, entre milhares ou milhões de beneficiários, certamente haverá pessoas necessitadas. Seria necessário demonstrar que a hipossuficiência ou necessidade possui relação efetiva com a controvérsia coletiva submetida ao Judiciário.

Essa leitura preservaria a tutela coletiva da Defensoria sem transformar o art. 134 numa cláusula geral de legitimação para qualquer interesse difuso.

Preservaria igualmente a arquitetura constitucional do Ministério Público, especialmente aquela desenhada pelos arts. 127 e 129, III, sem estabelecer monopólio ministerial sobre a ação civil pública. E, sobretudo, preservaria o princípio da correção funcional: cada instituição constitucional permaneceria forte exatamente dentro da missão que a Constituição lhe confiou.

A Constituição deve ser interpretada como unidade. Não se pode ampliar indefinidamente o art. 134 sem perguntar o que resta dos arts. 5º, LXXIV, 127 e 129, III. Tampouco se pode invocar acesso à Justiça ou poderes implícitos sem estabelecer limites, porque princípios constitucionais não constituem autorizações para redesenhar competências constitucionais expressamente distribuídas.

O debate, portanto, não é contra a Defensoria Pública. É a favor dos limites da interpretação constitucional. Afinal, se uma instituição constitucionalmente destinada à defesa dos necessitados pode defender qualquer direito difuso porque entre seus titulares indeterminados sempre poderão existir necessitados, qual é a eficácia jurídica da expressão “aos necessitados” inscrita no art. 134?

Se a competência expressa de outra instituição pode ser reproduzida por interpretação extensiva, para que o constituinte distribuiu funções de maneira diferente?

E se a teoria dos poderes implícitos puder ser utilizada não apenas para fornecer os meios necessários ao exercício de uma competência, mas para expandir a própria competência material constitucionalmente conferida, onde termina o poder implícito e começa a alteração judicial da Constituição?

Essas perguntas merecem permanecer abertas. Em matéria de arquitetura constitucional, ampliar direitos é indispensável. Mas preservar os limites institucionais estabelecidos pela Constituição também é uma forma de defendê-la. Sobre essa problemática, seu enfrentamento e solução debruçar-me-ei, sem fechamento ao espaço democrático do debate jurídico, que deve envolver um amplo universo atores.