Parece sorvete, tem gosto de sorvete e é gelado como sorvete, mas, segundo decisão da 1ª Turma da 1ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), trata-se de bebida láctea. Em vitória estratégica para a Arcos Dourados, operadora do McDonald's no Brasil, o tribunal decidiu, por 5 votos a 1, que as famosas casquinhas, sundaes e milk-shakes da rede não se enquadram na categoria de "gelados comestíveis".

A decisão, proferida este mês, permite que a empresa usufrua da alíquota zero de PIS/Cofins, benefício fiscal reservado a bebidas lácteas, e anula autuação da Receita Federal que somava R$ 324 milhões.

Tese vencedora: líquido de alta viscosidade

A disputa girou em torno da física e da química dos alimentos. A Receita Federal argumentava que os produtos eram sorvetes do tipo soft, sujeitos à tributação normal, e que classificá-los como bebida seria um "extremo de tecnicidade" para evitar o imposto, pois o produto não é líquido aos olhos do consumidor comum.

No entanto, a defesa do McDonald's prevaleceu com argumentos técnicos baseados em laudos periciais. Os conselheiros aceitaram a tese de que:

- Não é congelado: Para ser considerado sorvete pela legislação, o produto deveria ser armazenado ou servido a -8°C ou -12°C. A empresa comprovou que suas sobremesas são servidas entre -4°C e -6°C, ou seja, apenas "resfriadas".

- Líquido de alta viscosidade: Laudos do Food Intelligence e do Instituto Nacional de Tecnologia (INT) classificaram a massa da casquinha como "líquido de alta viscosidade" ou "pasta cremosa". A máquina apenas resfria a bebida láctea fornecida por empresas como Vigor e Polenghi, sem alterar sua composição química.

Impacto sobre o milk-shake

A decisão também abrange o McShake. A Receita questionava se, após a adição de xaropes e sabores, o produto mantinha as características de bebida láctea. Dados da empresa mostraram que o milk-shake possui base láctea (leite e soro de leite) bem superior aos 51% exigidos pela Instrução Normativa nº 16/2005 do Ministério da Agricultura. No sabor Flocos, por exemplo, a base chega a 73,1%; no de Chocolate, a 64,3%.

Divergência no julgamento

O julgamento não foi unânime. O conselheiro Ramon Silva Cunha, em voto divergente, sustentou que o grau de viscosidade é determinante para a classificação do produto e que aceitar a tese da empresa desvirtua o conceito de sorvete. Para a Receita, a legislação deveria ser interpretada literalmente, considerando aparência e consistência do produto.

Com a vitória, o McDonald's valida sua estratégia tributária e, para fins fiscais, vender uma casquinha equivale a vender iogurte ou leite fermentado.